О. Е. Блинков утверждает, что анализ главы 62 ГК РФ «Наследование по завещанию» позволяет сделать однозначный вывод: прямого запрета на присутствие наследника при совершении завещания в разделе пятом части третьей ГК РФ нет. По мнению этого специалиста, свобода завещания включает в себя и то, что завещатель не обязан сообщать кому-либо о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания (пункт 2 статьи 1119 ГК РФ). Но отсутствие у него такой обязанности не означает, что у него нет права сообщать кому-либо (в том числе наследнику, указанному в завещании) о содержании, совершении, об изменении или отмене завещания, т. е. он волен сам решать, сообщать об указанных действиях или нет. Напротив, лица, допущенные к процедуре совершения завещания, прямо указанные в статье 1123 ГК РФ «Тайна завещания» (нотариус, другое удостоверяющее завещание лицо, переводчик, исполнитель завещания, свидетели, а также гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя (рукоприкладчик), не вправе до открытия наследства разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены. Иные лица, не указанные в статье 1123 ГК РФ, но узнавшие о содержании завещания, его совершении, изменении или отмене непосредственно от самого завещателя, не обязаны хранить тайну завещания, как не обязан хранить тайну завещания и сам завещатель. Таким образом, завещатель волен сам определять, сообщать кому-либо о названных выше фактах или оставить их в тайне вплоть до открытия наследства.

Далее О. Е. Блинков замечает, что пункт 2 статьи 1124 ГК РФ запрещает быть свидетелем нотариусу или другому удостоверяющему завещание лицу, которые принимают непосредственное участие в завещательном процессе и, становясь свидетелями «последней воли» завещателя, не являются свидетелями по смыслу названных выше статей ГК РФ.

И все-таки представляется, что присутствие при совершении завещания потенциального наследника, на мой взгляд, может значительно влиять на наследодателя, и в этот момент ни тайна завещания, ни, что еще важнее, свобода волеизъявления завещателя не гарантируются.

Как отмечают специалисты, по желанию завещателя при составлении и нотариальном удостоверении завещания может присутствовать один свидетель (пункт 4 статьи 1125 ГК РФ). При этом в обязательном порядке должны присутствовать:

– при передаче нотариусу закрытого завещания – два свидетеля, при последующем его оглашении – не менее чем два свидетеля (пункты 3, 4 статьи 1126 ГК РФ);

– при подписании завещателем завещания, приравненного к нотариально удостоверенному – один свидетель (пункт 2 статьи 1127 ГК РФ);

– при собственноручном написании и подписании завещания в чрезвычайных обстоятельствах – два свидетеля (абзац второй пункта 1 статьи 1129 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1124 ГК РФ в случае, когда при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля является обязательным, отсутствие свидетеля при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания. А вот несоответствие свидетеля требованиям закона, как уже отмечалось, может также являться основанием признания завещания недействительным.

Хочется обратить внимание на одну тонкость, упомянутую в пункте 44 Методических рекомендаций по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания. Поскольку рукоприкладчик подписывает завещание вместо завещателя (абзац второй пункта 3 статьи 1125 ГК РФ), а свидетель подписывает завещание вместе с завещателем (абзац второй пункта 4 статьи 1125 ГК РФ), невозможно совмещение в одном лице рукоприкладчика и свидетеля. Если при составлении и удостоверении завещания присутствует свидетель, завещание должно быть подписано двумя лицами: самим завещателем (или рукоприкладчиком) и свидетелем.